医生指鸿毛药酒是毒药被捕 是否构成损害商品声誉罪?

 　　

 

　　2017年12月，广州医生谭秦东在图文创作分享应用APP“美篇”上发表《中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药》（以下简称《毒药》）称，“鸿毛药酒”广告的主要消费者基本是老年人，老年人退休后很多消遣时间项目就是电视，鸿毛药酒真是渗入人心。

 

　　“夸大疗效，包治百病。广告屡禁不止，为何？巨大的商业利润，幕后的推广公司”、“中国神酒，只要每天一瓶，离天堂更近一点。”谭秦东还在文章中写道。最后，他在该文注明“部分内容转自西茜医生”。

 

　　2018年1月25日，内蒙古自治区凉城县公安局以涉嫌损害商品声誉罪对谭秦东实施逮捕。4月13日，界面新闻记者从凉城县人民检察院了解到，该案已被凉城县公安局移送凉城县人民检察院审查起诉。

 

　　界面新闻了解到，谭秦东被起诉的原因在于其恶意抹黑内蒙古鸿茅国药股份有限公司的产品“鸿茅药酒”，给内蒙古鸿茅国药股份有限公司直接造成损失140余万元，涉嫌损害商品声誉罪。

 

　　4月13日，界面新闻记者从凉城县人民检察院了解到，凉城县公安局已将该案移送凉城县人民检察院审查起诉，公诉时间仍未定。

 

　　医生指“鸿毛药酒”是毒药被捕

 

　　谭秦东今年39岁，2010年毕业于湖南省长沙市中南大学，获临床医学硕士学位，2008年取得执业医生资格，曾在南方医科大学第三附属医院工作，后来辞职创业。

 

　　2015 年至今，谭秦东在广州市陆续开了三家公司。事业蒸蒸向上的谭秦东，却没想到因为自己在网上发布的一篇文章，让他或将面临牢狱之灾。

 

　　2017年12月19日，谭秦东在“美篇”上发布《毒药》一文称，“中国神酒，只要每天一瓶，离天堂更近一点”。文章中以较大篇幅分析：人到老年，心脏和血管都发生了明显的变化，而心肌梗死之类的心血管疾病以及脑卒中之类的脑血管疾病，其发生和发展的根源，正在于心血管系统的变化。

 

　　“老年人，尤其有高血压，糖尿病的老年人尤其注意不能饮酒。鸿毛药酒广告的主要消费者基本是老年人。”谭秦东在文章中表示，鸿毛药酒广告的主要消费者基本是老年人，“鸿毛药酒”夸大疗效，包治百病。

 

　　“广告屡禁不止，为何？巨大的商业利润，幕后的推广公司。是时候让鸿茅药酒消停一下了。”《毒药》一文最后称。

 

　　据谭秦东的妻子刘璇介绍，《毒药》一文最初发布在美篇的个人主页上，如今该文章已被设为仅自己可见，设置前阅读量为2000多。“不是按照IP地址统计，即同一个IP地址可以重复登录，阅读量也随之增加。”刘璇说。

 

　　虽然《毒药》一文的标题和正文中出现的都是“鸿毛药酒”，但因为仅一字之差，以及在文章中附有关于鸿茅药酒违规广告的通报和新闻报道的截图，《毒药》一文也被认为是将矛头指向了鸿茅药酒。

 

　　界面新闻获悉，凉城县公安局于2017年12月27日接到内蒙古鸿茅国药股份有限公司委托员工木某报案，称2017年12月期间，在互联网上发现有多家公众号对其公司的产品“鸿茅药酒”进行恶意抹黑，甚至宣称鸿茅药酒是“毒药”大肆传播不实言论，传播虚假消息，误导广大读者和患者。

 

　　木某还表示，该行为导致多家经销商退货退款，总金额达827712元，造成其公司销量急剧下滑，市场经济损失难以估量，严重损害其公司商业信誉。

 

　　随后，凉城警方从“美篇”所隶属的公司调取了谭秦东的注册ID号和手机号。2018年1月11日，内蒙古自治区凉城县公安局以涉嫌损害公司信誉、商品声誉罪，将谭秦东从广州的家中带走，次日谭秦东被刑事拘留。今年1月25日，经凉城县人民检察院批准，逮捕谭秦东。

 

　　谭秦东是否构成损害商品声誉罪？

 

　　在谭秦东的妻子刘璇看来，丈夫发表《毒药》一文，并非恶意抹黑鸿茅药酒。

 

　　“丈夫作为医生，对涉及药品的广告比较敏感，看到鸿茅药酒的广告打得这么凶，产品也很火，他从医生的职业本能出发，感觉到有点夸大，就写了（《毒药》）这篇文章。”刘璇对界面新闻记者说。

 

　　凉城警方侦查认定，谭秦东发布《毒药》一文，并在自己的微信群里连续转发10次左右，网站点击量2075次，美篇APP内有三次访问，微信好友有250次访问、微信群有849次访问、朋友圈有720 次访问、其它访问253次，被分享120次。

 

　　凉城县公安局表示，犯罪嫌疑人谭秦东利用互联网公开捏造并散布中国神酒“鸿毛药酒”，来自天堂的毒药的虚伪事实，恶意抹黑内蒙古鸿茅国药股份有限公司的产品“鸿茅药酒”， 造成多个省份的商家和消费者大面积退货，给内蒙古鸿茅国药股份有限公司直接造成损失1425375.04元。

 

　　对此，警方认为，谭秦东的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十一条之规定，涉嫌损害商品声誉罪。

 

　　谭秦东的辩护人、广东舜华律师事务所律师胡定锋则表示，在主观上，谭秦东没有犯罪故意，谭秦东发表《毒药》一文，目的是想通过自己专业知识告诉老年朋友尤其是高血压、糖尿病患者不要轻信某些药酒虚假广告的宣传，尽量少饮酒、不饮酒。

 

　　“《毒药》一文对‘鸿茅国药股份有限公司’的商业信用、资信状况、经济实力以及商品质量、品牌形象并未作任何负面的评价，”胡定锋称，谭秦东本人并非药酒生产企业的竞争者，不具有其它商业目的，主观上没有损害他人公司信誉、商品声誉的犯罪故意。

 

　　胡定锋指出，在客观上，谭秦东也没有损害他人商品声誉行为，《毒药》一文并未将“鸿茅药酒”与“毒药”相提并论。“鸿茅”与“鸿毛”虽一字之差，却不能混为一谈。注册商标具有一个重要的法律属性，即可区别性，“鸿茅”与“鸿毛”在法律上只能认定为商标近似或（商品）名称近似。

 

　　“谭秦东是否构成犯罪取决于是否捏造虚假信息，而是否捏造虚假信息则取决于‘鸿茅药酒’是否存在虚假广告宣传。相对于社会公共利益与企业商品声誉，孰重孰轻是区分罪与非罪的关键，”胡定锋说，《毒药》一文带着科普的意思，只是标题上用的“毒药”一词值得商榷，但不构成犯罪。

 

　　鸿茅药酒是非处方药

 

　　近年来，鸿茅药酒的广告一直备受争议。

 

　　鸿茅药酒的生产公司是内蒙古鸿茅国药股份有限公司，据其工商注册资料显示，该公司许可经营的项目包括中成药酒剂（含中药前处理、提取）生产和销售、保健食品：鸿茅牌鸿茅健酒、鸿茅牌鹿茸参芪酒、鸿茅牌鸿茅鹿龟参酒的生产和销售等。

 

　　在其宣传广告中，鸿茅药酒被宣称涵盖67种中药，可以达到“祛风除湿、补气通络、健脾温肾、舒筋活血”的功效。鸿茅药酒频繁使用的广告词包括：“每天两口，健康长寿”、“中老年综合调理的好方法”、“一剂药酒，对多种病有效果”、“酒到药到疗效更周到”等。

 

　　实际上，鸿茅药酒并非普通的酒，也不是保健食品。根据备案信息显示，鸿茅药酒是一种非处方药（OTC），批准文号为国药准字Z15020795。

 

　　界面新闻记者从国家食品药品监督管理总局官网上查询获悉，自2011年开始，截至2018年4月13日，取得最多药品广告批准文号的前四名分别是鸿茅药酒、阿胶、藿香正气口服液、苄达赖氨酸滴眼液。

 

　　其中，鸿茅药酒共取得1192个药品广告批准文号，比排在第二名的阿胶多了一倍。此前，因莎普爱思错误宣传而备受质疑的苄达赖氨酸滴眼液取得的药品广告批准文号为418个。

 

　　近年来，不少媒体对鸿茅药酒广告的违规问题提出过质疑。

 

　　2017年8月，《健康时报》曾报道称，记者研究近十年公告文件，据不完全统计，鸿茅药酒曾被江苏、辽宁、浙江等25个省市级食药监部门通报违法，违法次数达2630次，被暂停销售数十次。

 

　　在此前各地食品药品监督管理局的通报中，鸿茅药酒的广告违规性质以“擅自扩大药品功能主治和适应症范围”等问题居多。如2015年1月，江苏省食品药品监督管理局曾对5种违法广告药品采取暂停销售措施，其中就包括鸿茅药酒，违法分析为：扩大药品适应症（功能主治）范围；夸大药品疗效；严重欺骗和误导用药者等。

 

　　2018年以来，也有部分媒体、自媒体质疑鸿茅药酒广告违规的问题。今年3月8日，内蒙古自治区食品药品监督管理局在官网上发文表示，近期，国内部分媒体、自媒体（微信公众号）登载或转载鸿茅药酒广告违规发布内容的言论，自治区局高度重视，组织对相关情况进行了调查核实。

 

　　内蒙古自治区食品药品监督管理局还称，经查，自2014年以来，自治区局从未接到有关鸿茅药酒违法广告情况的通告、通报，更无采取暂停销售措施的函件。违法广告监测数据也未涉及鸿茅药酒。

 

　　同一天，内蒙古鸿茅国药股份有限公司官方微信公号发表《对一些自媒体严重诽谤我公司商誉的严正声明》指出，对于任何严重损害了该公司的企业声誉的行为，该公司将依法追究其法律责任，决不姑息。

 

　　4月12日，界面新闻记者致电鸿茅药酒客服，其工作人员介绍，鸿茅药酒是药，不是保健品，不能自己乱喝。其中，孕妇、哺乳期的妇女，患有肝肾功能不全、心脏衰竭、肾衰竭、酒精过敏等病症的人群均不适合服用。